Zeitbombe Nachrangdarlehen

Berater Recht & Haftung Top News von Daniel Blazek

Auf Emittenten von Nachrangdarlehen kommen neue Pflichten zu. Aber auch Vermittler müssen aktiv werden, wenn sie die ersten Schritte und das Feld nicht den Anlegeranwälten überlassen wollen.

Foto: Daniel Blazek, BEMK Rechtsanwälte

„Kein Finanzmarktakteur, kein Finanzprodukt und kein Markt darf in Zukunft ohne angemessene Regulierung bleiben“ hieß es im Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD zur 18. Legislaturperiode vom November 2013. Und im Maßnahmenpaket zur Verbesserung des Schutzes von Kleinanlegern des BMJ und BMF konnte man im Mai 2014 lesen: „Die umfassendsten Vorgaben zum Anlegerschutz laufen leer, wenn es dem Anbieter eines Finanzprodukts gelingt, diese zu umgehen“.

Die Zeit läuft ab

Also trat das Kleinanlegerschutzgesetz am 10. Juli 2015 in Kraft, mit welchem unter anderem das Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) geändert wurde. Nachrangdarlehen sind dort eingegliedert worden, § 1 Abs. 2 Nr. 4 VermAnlG. Wurden sie vor Inkraftreten bereits öffentlich mit gebilligtem Prospekt angeboten und läuft das Angebot weiter, so gilt das neu gefasste VermAnlG für diese Anlagen ab dem 11. Juli 2016, § 32 Abs. 1a S. 1 VermAnlG. Für öffentlich neu angebotene Nachrangdarlehen gilt die neue Fassung des VermAnlG bereits jetzt. Für frühere Angebote ohne Prospekt verlangt die BaFin erstmalige Prospekte ab dem 1. Januar 2016; andernfalls gilt das öffentliche Angebot als beendet.
 
Politik und Legislative haben also dem Grauen Kapitalmarkt und insbesondere den Nachrangdarlehen den Kampf angesagt. Aber auch die Exekutive – in erster Linie die BaFin und die Aufsicht über die gewerberechtlichen Erlaubnisse nach § 34f GewO – wird ihrem Auftrag nachkommen. Zudem wird die Judikative mit Wellen von Verfahren rechnen müssen. Anfangen wird es mit der Überprüfung öffentlich-rechtlicher Untersagungen, weiter gehen mit Schadenersatzprozessen gegen Betreiber und enden mit unzähligen Vermittlerprozessen. Parallel werden Nachrangdarlehensnehmer reihenweise in langwierige Insolvenzverfahren fallen. Anlegeranwälte können sich die Hände reiben: Es gibt bald noch mehr Insolvenzakten einzusehen, Gläubiger zu vertreten, potenzielle Haftungsgegner zu verklagen und vielleicht sogar Versicherungen in Anspruch zu nehmen. Die „angemessene Regulierung“ des Grauen Kapitalmarkts durch die Bundesregierung bedeutet (auch) eine immense Prozessflut, die mancher Emittent und Finanzdienstleister unvorbereitet wirtschaftlich nicht überleben wird.

Alte und neue Fallstricke

1. Bisherige Angebote: Für bereits existierende öffentliche Angebote, die über das Jahr 2015 hinaus weiter erfolgen sollen, wird also spätestens ab dem 11. Juli 2016 ein Verkaufsprospekt nebst weiteren Informationen gemäß §§ 6 ff. VermAnlG erforderlich sein bzw. bereits ab dem 1. Januar 2016, wenn bislang kein gebilligter Prospekt vorlag. Ergeben sich hier Mängel, kann die BaFin die Werbung, die Veröffentlichung und/oder das öffentliche Angebot untersagen, §§ 16 ff. VermAnlG. Eine Haftung der Prospektverantwortlichen, Prospektveranlasser, Emittenten und Anbieter ist zudem unter den Voraussetzungen der §§ 20 ff. VermAnlG möglich. Daneben haften regelmäßig die Finanzdienstleister für fehlerhafte Prospekte als Arbeitsgrundlage bei der Vermittlung oder Beratung wegen entsprechender Pflichtverletzungen.
 
Beim „Nachprospektieren“ werden die Angaben zur Vermögens-, Finanz- und Ertragslage in den Prospekten von besonderem Interesse sein. Dort, wo Erstanbieter noch mit einer Anfangsrechnung und der Hoffnung auf eine künftige Unternehmensentwicklung werben können, müssen die bereits wirtschaftenden Unternehmen Farbe bekennen. Wieviel Anlegerkapital wurde bislang eingeworben? Wie erfolgreich wirtschaftete die Nachrangdarlehensnehmerin bislang? Wie gut lassen sich die ursprünglich beabsichtigten Mittelflüsse belegen? Viele Anbieter scheuen entsprechende Antworten während der Investitionsphase, werden im Zuge der Nachprospektierung aber keine Wahl haben.
 
2. Gefahr Einlagengeschäft: Im Zuge der Regulierung des Grauen Kapitalmarkts wird die Aufsicht möglichen Verstößen gegen das KWG vermehrt nachgehen (müssen). Angelpunkt ist hier die richtige und wirksame Nachrangklausel. Sie muss qualifiziert sein und in erster Linie eine insolvenzverhindernde Funktion beinhalten. Andernfalls kann ein Bankgeschäft bzw. Einlagengeschäft gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG vorliegen, für dessen Betreiben eine Erlaubnis nach § 32 KWG erforderlich ist. Liegt diese nicht vor, kann die BaFin die Abwicklung anordnen, § 37 KWG, und macht sich der Betreiber bzw. dessen natürliche Person in der Geschäftsführung oder Vorstand regelmäßig strafbar nach § 54 KWG. Gegenüber den Anlegern haftet der Geschäftsführer dann persönlich aus § 823 Abs. 2 BGB, vgl. BGH III ZR 238/03 (U. v. 21. April 2005). Denn das unerlaubte Geschäft wurde nicht unterbunden und die Anlagegesellschaft hätte in eigener Verantwortung zuvor ein „Negativattest“ bei der Aufsicht abfragen können, vgl. BGH III ZR 56/11 (U. v. 1. Dezember 2011).

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